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Dauer und Berechnung der Betriebszugehörigkeit, insbesondere bei Unterbrechung, Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, Zusammenrechnung der Beschäftigungszeiten, Zusage der Wie-dereinstellung, Kündigun

Wenn wegen der Wintermonate die Arbeitgeber, gerade im Baugewerbe, saisonbedingte Kündigungen aussprechen, und versprechen, den jeweiligen Mitarbeiter im Frühjahr wieder einzustellen, dann stellen sich zwei Fragen:

a)
Hat der Arbeitnehmer überhaupt einen Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn er keine Bestandsschutzklage aufgrund der Kündigung erhebt?

b)
Wie lang ist die Kündigungsfrist bei Kettenarbeitsverhältnissen?

Zum Wiedereinstellungsanspruch hat das
BAG mit Urteil vom 20.06.2013, Aktenzeichen: 2 AZR 790/11
schon vor geraumer Zeit festgestellt, dass der Arbeitnehmer bei der vorbeschriebenen Konstellation gewissermaßen einen verbrieften Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat. Notfalls kann er auf Wiedereinstellung klagen und muss keine Bestandsschutzklage erheben.

Bezüglich der Dauer der Beschäftigung ging die frühere Rechtsprechung des BAG davon aus, dass bei einer Unterbrechung von mehr als 6 Wochen Beschäftigungszeiten nicht mehr zusammengerechnet werden.
Mit dem Urteil vom 20.06.2013 (2 AZR 790/11) hat das BAG klargestellt, dass auch längere Unterbrechungen, wenn sie denn branchenüblich sind, unschädlich für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die Betriebszugehörigkeit sind. Das kann dazu führen, dass bei Arbeitnehmern, die über Jahre hinweg regelmäßig gekündigt und wieder eingestellt werden, sich die Kündigungsfrist bis auf das Maximum von 7 Monaten verlängern kann.
Im Kern begründet das BAG seine Entscheidung damit, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes der Bestandsschutz nicht von der tatsächlichen Beschäftigung, sondern nur von dem Bestehen des Arbeitsverhältnisses abhängig sei. Sofern der Arbeitnehmer eine Unterbrechung von einer gewissen Dauer, zum Beispiel 6 Monaten, nicht selber verursacht hat, soll der Bestandsschutzgedanke auch mit Rücksicht auf die Vereinbarung auf die Tarifvertragsparteien (vergl.
§ 622 II BGB,
§ 12 Nr. 1, 2 Satz 1 BRTRV-Bau)
im Vordergrund stehen.

Anmerkungen des Arbeitsrechtsspezialisten:

Das BAG hat mit seiner Entscheidung dazu beigetragen, eine gewisse Rechtsklarheit zu erhalten, wenn es um die grundsätzliche Frage geht, ob Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses relevant sein können. Jetzt dürfte feststehen, dass eine Unterbrechung von zum Beispiel bis zu 4 Monaten auch für Beschäftigte außerhalb des Baugewerbes noch keine Beendigung darstellen muss. Die 6-Wochen-Grenze ist also gefallen.

Ob es allerdings 6 Monate sein dürfen, wenn der Arbeitnehmer nicht im Bau oder ähnlichem Saison-Gewerbe tätig ist, darf bezweifelt werden. Umgekehrt müssen die 6 Monate bei Beschäftigungen in derartigen Saisonbetrieben nicht die oberste Grenze sein.

Sind leitende Angestellte, Betriebsleiter oder Führungspersönlichkeiten kündbar?

admin2

Manche Arbeitgeber, die Verantwortung übertragen haben auf Mitarbeiter, sind irgendwann unzufrieden und wollen diesen „leitenden Angestellten“, eine Führungspersönlichkeit oder einen Filialleiter, kündigen. Anders als bei der Bestandsschutzklage, die ein „normaler“ Arbeitnehmer bei einer Kündigung anstreben kann, ist es theoretisch möglich, die sog. leitenden Angestellten loszuwerden zu können, weil diese im Grunde keinen Anspruch auf Bestandsschutz haben. Dies ergibt sich aus

§ 14 II S. 1 1. Halbsatz Kündigungsschutzgesetzt

(KSchG). Es ist nicht immer einfach, festzustellen, ob die Firma einen solchen „leitenden Angestellten“ eingestellt hat. Aber bei Betriebsleitern z. Bsp. geht man davon aus, dass dann, wenn diese selbstständig einstellen und kündigen können, die Funktion im Sinne des

§ 14 KSchG

inne haben. Aber, Vorsicht! Ein Spezialist für Arbeitsrecht muss immer auch die andere Seite bedenken: Zwar kann der Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess, spätestens bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, einen Auflösungsantrag stellen. Aber dieser Auflösungsant-rag ist mit einer Abfindung verbunden. Man spricht auch davon, dass der Bestandsschutz, den der nor-male Arbeitnehmer hat, abgelöst wird durch den Schutz der wirtschaftlichen Interessen. Das Gericht kann eine Abfindung festlegen, die allerdings sich nicht an dem

§ 1a KSchG

orientiert, also etwa pro Beschäftigungsjahr ein halbes Brutto beträgt, sie wird in der Regel niedriger liegen. Ganz wichtig: Ein Arbeitsrechtler sollte darauf achten, dass er den Antrag hilfsweise stellt und darauf, dass das Gericht grundsätzlich festzustellen hat, dass zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam werden sollte, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst wird. Tipp des Spezialisten für Arbeitsrecht: Wenn der Arbeitgeber die Position des Mitarbeiters komplett übernehmen will, also zum Beispiel auf einen Betriebsleiter oder Filialleiter verzichtet, dann muss nicht zwangsläufig eine Abfindung gezahlt werden. Siehe zum Beispiel auch die Entscheidung

BAG vom 13.02.2008, 2 AZR 1041/06

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